Liberalizzazione della somministrazione a termine e vincoli europei nell’interpretazione della Corte di Giustizia (C-681/18): un monito per il (futuro) legislatore italiano?

Anna Ferro

Dottoranda in Diritto del lavoro, Università degli Studi di Catania

28 luglio 2021

  1. Premessa.

La sentenza della Corte di Giustizia, resa nella causa C-681/18 ed emessa il 14 ottobre 2020, prende le mosse dalla controversia tra JH, lavoratore dipendente di un’agenzia interinale, e l’impresa utilizzatrice KG, presso la quale il primo era stato assegnato ininterrottamente dal 3 marzo 2014 al 30 novembre 2016, per effetto di otto contratti di somministrazione di lavoro stipulati in successione e prorogati diciassette volte. In particolare, il ricorrente sosteneva che le disposizioni dell’ordinamento italiano sulla somministrazione di lavoro tramite agenzia interinale vigenti ratione temporis (il c.d. “Decreto Poletti” del 2014) dovessero considerarsi contrarie al diritto dell’Unione europea – segnatamente all’ art. 5, par. 5, prima frase della direttiva 2008/104, relativa al lavoro tramite agenzia interinale – non prevedendo alcun “limite alle missioni successive dei lavoratori messi a disposizione di uno stesso utilizzatore”. 

Sebbene riferite ad una disciplina interna non più in vigore, le conclusioni cui la Corte di Giustizia è giunta meritano di essere qui esaminate nella misura in cui da esse si trae una serie di vincoli di cui è necessario tener conto anche con riferimento alle modifiche attualmente oggetto di discussione parlamentare in sede di conversione del decreto-sostegni bis (d.l. n. 73/2021), che dovrà avvenire, a pena di inefficacia del decreto legge, entro il 24 luglio 2021.

2. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. 

Il Tribunale di Brescia, davanti al quale il lavoratore aveva proposto ricorso, osservava, in sintesi, che la disciplina italiana applicabile al rapporto di lavoro dedotto in giudizio non avrebbe lasciato spazio all’accoglimento della domanda, a causa della liberalizzazione che, a seguito delle modifiche operate dal d.l. n. 34/2014 conv. con legge n. 78/2014 (c.d. “Decreto Poletti”), aveva interessato la somministrazione a termine (disciplinata dal d.lgs. n. 276/2003). Infatti, il mutato quadro normativo non imponeva più l’indicazione delle c.d. causali giustificatrici, eliminate anche con riferimento al contratto a tempo determinato. 

Il giudice del rinvio rilevava, inoltre, che l’art. 22, c. 2 del d.lgs. n. 276/2003, come modificato dal Decreto Poletti, aveva escluso l’applicabilità alla somministrazione a termine delle disposizioni in materia di durata massima e di “stop and go”, scelta poi mantenuta dal art. 34 del successivo d.lgs. n. 81/2015 – di riorganizzazione della disciplina dei contratti di lavoro c.d. atipici –  e dal rinvio ivi contenuto alle disposizioni dettate sul contratto a tempo determinato (capo III), ad esclusione delle norme sull’apposizione del termine, sulla durata massima del contratto (art. 19, comma 1, 2 e 3), sulle proroghe e i rinnovi (art. 21), sul numero complessivo dei contratti a tempo determinato (art. 23), oltre che sui diritti di precedenza (art. 24). 

Secondo il Tribunale, la disciplina interna avrebbe finito in questo modo per consentire una sistematica e stabile messa a disposizione del lavoratore somministrato con missioni successive presso la stessa utilizzatrice, impedendo altresì il controllo giudiziale “sulle ragioni del ricorso al lavoro interinale”.

Il giudice di Brescia sollevava, quindi, rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, domandando essenzialmente se la normativa interna applicabile al rapporto dedotto in giudizio violasse il diritto eurounitario nella parte in cui non prevedeva, quale condizione di legittimità del ricorso al lavoro somministrato, il requisito della temporaneità dell’esigenza produttiva dell’impresa utilizzatrice.

3. L’interpretazione della Corte: il carattere temporaneo del lavoro somministrato. 

Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ricorda, in primo luogo, che la direttiva 2008/104 – adottata con l’obiettivo di completare il quadro normativo costituito dalle direttive 1997/81/CE e 1999/70/CE, relative rispettivamente all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale e sul lavoro a tempo determinato – mira a garantire il rispetto del principio di parità di trattamento dei lavoratori tramite agenzia interinale (art. 5).

Allo stesso tempo, tuttavia, la direttiva non si limita a sancire il principio di pari trattamento, costituendo un impegno per gli Stati membri a riesaminare i requisiti minimi di legittimità di tale forma di lavoro flessibile, mantenendo solo quelli giustificati da ragioni di interesse generale ed inerenti alla tutela dei lavoratori (art. 4).   

In questa prospettiva, la disposizione sulla cui interpretazione essenzialmente ruota tutta la pronuncia della Corte è l’art. 5 par. 5, primo periodo, dir. 2008/140, ai sensi della quale “Gli Stati membri adottano le misure necessarie, conforme­mente alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva”. 

In altri termini, gli Stati membri si impegnano a dotarsi di misure necessarie sia per evitare l’abuso delle deroghe, autorizzate dall’art. 5, al principio di parità di trattamento, sia – ed è quello che qui più interessa – per prevenire un utilizzo in chiave elusiva delle missioni successive dello stesso lavoratore presso la medesima impresa utilizzatrice. La Corte puntualizza, aderendo alla prospettazione dell’Avvocato Generale, che il secondo obbligo non è subordinato al primo ma ha una portata propria, riguardando la direttiva nel suo insieme e investendo tutte le disposizioni di quest’ultima. La precisazione si lega ad un altro importante snodo logico della decisione: ovvero l’affermazione del carattere necessariamente temporaneo della somministrazione. La Corte rileva che in questo senso depongono le definizioni di “agenzia interinale”, “lavoratore tramite agenzia interinale”, “impresa utilizzatrice” e “missione”: in tutte ricorre l’avverbio “temporaneamente” riferito all’attività prestata dal lavoratore presso l’impresa utilizzatrice (art. 3, par. 1 dir. 2008/104). 

Come anche osservato dall’Avvocato Generale nelle sue conclusioni (par. 57), l’assegnazione di un lavoratore a missioni successive presso la stessa impresa elude “l’essenza stessa” della direttiva 2008/104, laddove quest’ultima si propone di realizzare un bilanciamento tra flessibilità (per la parte datoriale) e sicurezza (per i prestatori di lavoro).  

La Corte effettua poi un’ulteriore considerazione di rilievo: riconosce al giudice della fattispecie concreta il potere di sindacare la qualificazione giuridica del rapporto, verificando se vi è stata elusione delle disposizioni della direttiva e del diritto nazionale. 

In definitiva, il giudice interno è chiamato a valutare se si è in presenza di “un rapporto a tempo indeterminato a cui è stata artificiosamente attribuita la forma di una successione di contratti di lavoro tramite agenzia interinale”, con lo scopo di aggirare la regola della temporaneità della somministrazione. In particolare, il compito del giudice del rinvio sarà verificare se, per effetto delle missioni successive, la durata dell’attività del lavoratore somministrato presso l’impresa utilizzatrice sia tale da far ragionevolmente escludere che il rapporto sia meramente temporaneo. Assume rilevanza, secondo i giudici europei – come osservato dall’Avvocato Generale (par. 58) – anche l’assenza di spiegazioni oggettive “al fatto che l’impresa utilizzatrice interessata ricorra ad una successione di contratti di lavoro tramite agenzia interinale” e non alla diretta assunzione alle proprie dipendenze del lavoratore della cui attività ha, in effetti, un bisogno stabile e non meramente transitorio. 

La Corte giunge, quindi, alla seguente conclusione: l’art. 5, par. 5, prima frase della direttiva 2008/104/CE relativa al lavoro tramite agenzia interinale non risulta violato da una normativa nazionale che i) non limiti il numero di missioni successive che un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale può svolgere presso la medesima impresa utilizzatrice e che ii) non subordini la legittimità del ricorso al lavoro interinale all’indicazione di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Purtuttavia, precisa la Corte, lo Stato membro deve dotarsi di misure atte a preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale ovvero ad evitare l’assegnazione di uno stesso lavoratore a missioni successive presso la stessa impresa, quando sia ravvisabile uno scopo elusivo delle disposizioni della direttiva “nel suo insieme”.

4. La normativa italiana dopo il c.d. “decreto dignità”. 

Come noto, le disposizioni di diritto interno prese in esame dalla Corte nella causa C-681/2018 sono state modificate nelle more del giudizio dal d.l. n. 87/2018, conv. in l. n. 96/2018 (c.d. “decreto dignità”). Per effetto dell’intervento normativo, quando il lavoratore è assunto a termine, il rapporto con l’agenzia di somministrazione è soggetto alla disciplina generale sul rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato di cui al capo III del d. lgs. n. 81/2015 (durata massima di 24 mesi e acausalità solo per i primi 12, mentre non si applicano, per espressa previsione di legge, gli artt. 21, comma 2, 23 e 24 del d.lgs. n. 81/2015). Conseguenza del rinvio è che la mancata indicazione o la non veridicità della causa giustificatrice (dopo i primi dodici mesi) ovvero il superamento del limite massimo di durata (ventiquattro mesi) comporta, anche nell’ambito della somministrazione, la trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato (art. 19, comma 1-bis e comma 2, seconda parte, d.lgs. n. 81/2015).

Il decreto dignità è stato, invero, da più parti criticato per la scarsa chiarezza del dettato normativo, non solo in punto di individuazione del contratto nel quale devono essere inserite le causali – se, cioè, quello commerciale a termine, stipulato tra agenzia di somministrazione e utilizzatore, o quello di lavoro somministrato a tempo determinato, stipulato tra somministratore e prestatore di lavoro –, ma anche riguardo alla distinzione tra rapporto a termine tra lavoratore e Agenzia, per cui opera effettivamente il rinvio di cui all’ art. 34 d.lgs. n. 81/2015, come modificato dal decreto dignità, e durata della missione presso l’utilizzatore. 

Al fine di chiarire, pertanto, una serie di dubbi immediatamente sorti all’indomani della approvazione del decreto, la legge di conversione n. 96/2018 ha, poi, precisato che le ragioni che consentono una durata superiore ai 12 mesi (“esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze di sostituzione di altri lavoratori ed esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria) si applicano esclusivamente con riferimento all’utilizzatore e che il contratto stipulato tra lavoratore e somministratore dovrà recare, nei casi in cui è necessaria, una motivazione riferita alle esigenze dell’impresa utilizzatrice (art. 2, comma 1 ter l. n. 96/2018). 

Sono state, altresì, necessarie ulteriori puntualizzazioni, fornite tramite la circolare ministeriale n. 17 del 31 ottobre 2018: rispetto al requisito temporale, è stato precisato che, in caso di assunzione a termine da parte dell’impresa di somministrazione, il limite massimo di 24 mesi – ovvero quello diverso fissato dalla contrattazione collettiva –  deve essere rispettato tanto nel rapporto tra agenzia di somministrazione e lavoratore, quanto nei rapporti tra quest’ultimo e il singolo utilizzatore, “dovendosi a tal fine considerare sia i periodi svolti con contratto a termine, sia quelli in cui sia stato impiegato in missione con contratto di somministrazione a termine, per lo svolgimento di mansioni dello stesso livello e categoria legale”. 

Ai fini di quanto affermato dalla Corte in punto di ricorso “abusivo” alla somministrazione, l’attuale normativa italiana sul lavoro tramite agenzia interinale a tempo determinato parrebbe, quindi, garantire la conformità dell’ordinamento interno al principio di “temporaneità” nel ricorso al lavoro somministrato. 

Nessuna limitazione è posta, invece, per gli assunti dall’agenzia di somministrazione a tempo indeterminato. In questa ipotesi, “i lavoratori possono essere inviati in missione sia a tempo indeterminato che a termine presso gli utilizzatori senza obbligo di causale o limiti di durata, rispettando i limiti percentuali” di cui all’art. 31 d.lgs. n. 81/2015 (come precisato dalla circolare ministeriale, punto 2). Pertanto, stipulato un contratto commerciale a termine con l’impresa utilizzatrice, l’assunzione da parte dell’Agenzia di un lavoratore a tempo indeterminato da inviare in missione (a termine) presso l’utilizzatrice potrebbe costituire un efficace escamotage per sfuggire ai nuovi vincoli imposti dal decreto dignità. In questo modo, come è evidente, si ripresenta il problema della violazione dell’art. 5, par. 5 prima frase della direttiva 2008/104, come interpretato dalla Corte di Giustizia nella sentenza in commento, e del rispetto del principio di temporaneità.

5. Brevi cenni sulle evoluzioni in corso. 

Come osservato in dottrina, il decreto dignità instaura un parallelismo tra contratto a tempo determinato e somministrazione a termine, scegliendo di trattare quest’ultima, salvo che per alcuni aspetti, come contratto a tempo determinato “diretto” (A. Tursi, Alcuni rimedi ai difetti del decreto dignità, in Sintesi. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, 10, 2018, 3-7). Un parallelismo che, con riferimento al diritto eurounitario, fa sorgere non pochi interrogativi sulla compatibilità della complessiva modifica normativa con la direttiva relativa all’accordo quadro sul rapporto di lavoro a tempo determinato 1990/70/CE, al cui ambito di applicazione il lavoro interinale risulta nel preambolo esplicitamente sottratto. L’esclusione è stata poi, come noto, confermata dalla Corte di Giustizia con sentenza dell’11 aprile 2013, resa nella causa C-290/12: “la direttiva 1999/70 e l’accordo quadro devono essere interpretati nel senso che non si applicano né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra un lavoratore interinale e un’agenzia di lavoro interinale né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra tale lavoratore e un’impresa utilizzatrice”. 

Anche parte della dottrina (M. Miscione, Il lavoro somministrato dopo il “decreto dignità” e momenti di storia del diritto, in il Lavoro nella giurisprudenza, 2, 2019, p. 129) sostiene che la diversità delle finalità perseguite dal legislatore europeo con le direttive sul lavoro a tempo determinato e sul lavoro interinale – rispettivamente, di prevenzione contro gli abusi nel primo caso, di flessibilizzazione “regolata”, nel secondo – impedirebbe di equiparare la disciplina dei due tipi contrattuali. Diversamente ritiene chi ravvisa nelle due direttive una “comunanza di scopo”, che emergerebbe dalla lettura della clausola anti-abuso dell’accordo quadro sul contratto a termine e dell’art. 5 della direttiva sul lavoro interinale (A. Sitzia, Contratto a termine, somministrazione e diritto europeo, in WP C.S.D.L.E. Massimo D’Antona.IT, 391, 2019, p. 9). 

L’assimilazione tra i due contratti atipici renderebbe poi rilevanti per la disciplina della somministrazione le modifiche che il legislatore dovesse apportare alle disposizioni sul contratto a tempo determinato. A tal proposito, il disegno di legge di conversione del d.l. n. 73/2021 (c.d. “decreto sostegni-bis”), che ha già ottenuto il voto favorevole della Camera lo scorso 14 luglio, introdurrebbe una modifica all’art. 19 d.lgs. n. 81/2015 (sull’apposizione del termine e sulla durata massima del contratto a tempo determinato) per effetto della quale i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali potrebbero individuare ulteriori “specifiche esigenze” ai fini dell’apposizione di un termine superiore a dodici mesi (pur sempre nel rispetto del limite massimo dei ventiquattro) “fino al 30 settembre 2022”. La modifica, ove anche la votazione in Senato dovesse avere esito favorevole, parrebbe comunque introdurre solo un allentamento parziale dei vincoli cui sono sottoposti il contratto a tempo determinato e – per il parallelismo di cui si è detto – la somministrazione a termine, in quanto, allo stato, l’intervento non riguarda anche il limite di durata massima del rapporto. Di conseguenza, dovrebbe comunque rimanere ferma la precedente affermazione (punto 3) sulla conformità del diritto interno rispetto a quello europeo, almeno con riferimento alla somministrazione a termine, mentre un problema di compatibilità con la direttiva 2008/104 e con le conclusioni cui è giunta la Corte di giustizia nella causa C-681/18 persiste con riguardo alla somministrazione a tempo indeterminato presso una stessa impresa utilizzatrice (c.d. staff leasing), che per definizione sfugge alla regola della temporaneità della somministrazione (G. Frosecchi, La «temporaneità» della somministrazione di lavoro secondo la Corte di Giustizia: possibili risvolti sulla legittimità della somministrazione a tempo indeterminato, in RGL, 1, 2021, 17-29). 

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